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笞杖刑制演变及其文化寓意
 

发布时间:2021-06-04 16:03:35

  “五刑”是中国古代官府对犯罪者所使用的五种主要刑罚的统称。“五刑”为正刑或主刑,“五刑”之外的则为闰刑或从刑。先秦以前的“五刑”是指墨、劓、剕、宫、大辟。汉代经过刑制改革,肉刑逐渐废除。之后流放刑罚的地位不断提升,至南北朝时期流刑正式纳入正刑“五刑”之中。自隋律起,笞、杖、徒、流、死新五刑体系正式形成,并逐渐稳定下来,一直延续到清末,对后世产生了深远的影响。

  “五刑”是古代刑典之基干,其中笞杖为轻刑。“笞杖有二义:有断决时之笞杖,有讯问时之笞杖。至夹棍,则专指讯问而言。”笞入刑较杖早,明代学者丘濬认为,“唐虞三代以来俱用肉刑,至汉文帝始废肉刑用笞,其原盖权舆虞刑之鞭扑也,除死罪外,自墨、劓以下率以笞代之。”据考证,笞杖鞭刑可能同时出现于三代之际,只不过笞刑最先为统治者所认同并规范化对待,虽然日本学者冨谷至认为“笞、杖及鞭在秦汉时代终究只是指作为训诫、叱责的‘督’,而不能被纳入与身体毁损相随的放逐即‘刑’的范畴”,然自汉文帝将笞易肉刑则是规范化之肇始。经过北齐与北周的刑罚变革,至隋唐笞杖才从秦汉的附加刑正式被纳入正刑系列,随后沿至清代再经改革,最终确定了从律文小注、赎刑开列成图、板数折算等彻底轻刑化之态。

  就笞杖形具变化而言,汉文帝虽以笞刑取代肉刑,“然未为笞令,所棰之具无常物,所棰之处无定在”,直至景帝制《箠令》,才开始确定施刑的身体部位和执行工具以避免滥刑。此后历代行刑工具皆有所变化,主要有用竹或荆等。据清末修订法律的主持人和代表者沈家本考证,“夏、楚”二物均作捶杖之用,木材材质好,且“所在皆有之”,性价比极高,汉代则改为用竹,西晋南梁则回到用荆,荆即楚木,后世延续至明代。清代则回归汉代用竹:“笞杖旧用大、小荆杖为之,康熙八年(1669)及四十五年(1706)刑部复准:凡笞杖罪名,除旗人鞭责外;民人折责,概用竹板。”鞭则是游牧民族之特色,一是为体现旗民有别,保留民族习俗;二是因北方竹木难寻,延续了自北朝用鞭之惯例。汉代改木为竹的原因或是为彻底体现废除三代以来的肉刑,连肉刑刑具都一并更换。而作为考讯之法的刑具,除了使用荆材或竹子外,还有大棒、束杖、车辐、鞋底之类。

  刑具大小一般有大小头围之分,历代皆有不同,最早规定于汉景帝之《箠令》:“汉箠之制,本大一寸,末半寸。”该制至少沿用至南梁未改,隋唐则逐渐减小,被继承至明代。清代既然改回用竹,其大小亦回归汉制:“今用小竹板,大头阔一寸五分,小头阔一寸;大竹板,大头阔二寸,小头阔一寸五分,……视前代之笞杖,大数倍矣。”此处所言“前代”即指已经减少尺寸的明代,相较于明代大数倍,显然是回到汉制的结果。竹板密度小于荆杖,只能增加尺寸来达到相同的捶打效果。

  就笞杖的行刑方式而言,最初汉景帝仅要求“毕一罪乃更人”,行刑途中不得换人,可臀受也可脊杖,到明清已固定为臀受,且用刑具小头施罚。笞杖数的变化说明了行刑方式之更替。汉文帝以笞代肉刑,最初分笞五百和笞三百两类,但“笞数既多,亦不活也”,被讥讽为“外有轻刑之名,内实杀人。”景帝继位后即将笞数减少到笞三百和笞二百两类,不久又更为笞二百和笞一百。而到南梁,笞二百先决一半,后续再决余下笞数。至隋唐最终确定为“笞刑五”和“杖刑五”,笞刑五自十至五十,杖刑五自六十至杖一百。可以说笞杖分离,以及决杖从六十起算,为笞刑作为最基础之轻刑以及笞杖刑之间的合理衔接提供了优化方案。“笞刑五”和“杖刑五”的刑罚幅度一直沿用至明清。

  笞杖刑的实受亦有变化,隋唐律规定了详尽的赎刑之法,笞杖刑已在可赎之列,从笞十始定赎铜一斤,到杖百赎铜十斤。清代则将赎刑开列成图便于执行,更加直观便利。同时,清代对实际执行的笞杖数进行折算,进一步减轻受刑痛苦:“笞杖以五折十,注入本刑各条。康熙朝现行则例改为四折除零。雍正三年之律,乃依例各于本律注明板数。”即顺治采以五折十,康熙改为以四折十,并且在除不及五之零数则除零取整,进一步削弱了笞杖的行刑力度,具体方案为:笞用小竹板,自笞十至五十,分别折为四板、五板、十板、十五板、二十板;杖用大竹板,自杖六十到一百,分别折为二十板、二十五板、三十板、三十五板、四十板。清代之改革为笞刑成为最小化之轻刑以及笞杖刑的彻底区分提供了最终方案。

  “笞者,所以教之也。”笞杖刑本质上源自于师儒对弟子之惩罚权,包括家长在内。笞杖之法在由家(亲或师)到国(君)的演变过程中始终未改教化之父权功能。看似身体受刑,然受刑人心灵亦受煎熬。清代学者认为“笞者,击也,又训为耻。”清代律学家王明德将其解释为“笞者,耻也,薄惩示辱,所以发耻心也。”笞刑在清代最终能折算成为最小化的轻刑,是因为与杖刑之目的开始有所区别。因为杖刑不再以触及心灵的羞耻感为要。“有重于笞五十,即出笞以入乎杖。乃其罚,则又自杖六十始,不复更从十以为科。此其所以然者,盖缘顽梗弗率之徒,耻心已冥,非笞可以动其懼,故入杖以示警。”子曰:“导之以德,齐之以礼,有耻且格。”就此而言,在清人看来,刑典之中让人“有耻且格”的刑罚仅笞刑而已,笞杖刑最终又回到了最初汉文帝以笞刑易肉刑的主旨:“今法有肉刑三而奸不止,其咎安在?非乃朕德薄而教不明欤……故夫训道不纯而愚民陷焉。诗曰:‘恺悌君子,民之父母。’今人有过,教未施而刑加焉,或欲改行为善,而道毋由也。”笞刑能被赋予新的价值正是因为汉文帝最先看中了笞刑象征的父权教育寓意。如此而言,笞刑是古代刑典具有“礼法合一”特色的鲜明标志。纵览笞杖刑的中国法律史,经三代至清呈螺旋式上升发展,在刑制刑具和行刑方式乃至功能寓意上,清代最终回归到西汉之文化初衷,并在隋唐之制度优势上更进一步完善,赋予了笞杖刑新的制度生命和文化价值,值得我们去研究。